De Constituciones ¿Por qué debiéramos volver (o no) a la del 79?

Lourdes Flores y Alan García han manifestado una opinión favorable a la “vuelta” a la Constitución de 1979 , cuya “vida natural” fue truncada en el (auto) Golpe de Estado protagonizado por el entonces presidente Alberto Fujimori y su cercano colaborador Vladimiro Montesinos, en la que se inició un proceso constituyente que dio fruto a una constitución (actualmente vigente) aprobada en referendo (ajustado, en pocos departamentos superó el 50%, y en otros perdió estrepitosamente).

¿Justificación de la “vuelta”?

Hasta ahora no he leído nada que justifique la vuelta a la Constitución del 79, no desde el plano jurídico. Esto es, las pocas veces que se ha tocado el tema parece más una cuestión de “justicia”, para reparar la ruptura del ordenamiento Jurídico que supuso el Autogolpe del ahora detenido Fujimori. Para regresar al status quo anterior al Golpe la Constitución del 93 se vuelve el signo inequívoco de lo que fue la era Fujimorista, por tanto, acabar con ella termina siendo una necesidad de “lucha” contra todo lo negativo que significó la era Fujimori.

Desde este punto de vista, el resultado al que llegó el Congreso Democrático Constituyente, o sea, la Constitución del 93, es ilegítima por su origen golpista, y “hecha a medida” (recuerden que la Alianza Nueva Mayoría – Cambio 90 consiguió en las elecciones para dicho Congreso Constituyente 44 escaños de 80, teniendo, la segunda agrupación política, el Partido Popular Cristiano, sólo 8 escaños). Pero ¿hasta qué punto la Constitución del 93 supuso una ruptura del sistema Jurídico en el punto más alto de la organización normativa?

No nos olvidamos de la reorganización “a medida” del Poder Judicial, de lo que se hizo con el Tribunal Constitucional, pero son hechos que ya no tienen reparación (de forma retroactiva), y que se hicieron al margen de cualquier ley, la Constitución del 93 nada tuvo que ver con que en el 92 de la planta judicial se eliminasen los elementos “contrarios al régimen”. Y mientras se redactaba la nueva Constitución Fujimori tomaba prerrogativas en que controlaba los tres poderes del Estado.

Así pues, la justificación de “justicia” para acabar con una constitución en origen “injusta” (sin tomar en consideración su contenido) no puede ser suficiente, estamos hablando de una Constitución, no de una declaración de Intenciones de un Régimen concreto. Acá es donde los fundamentos jurídicos y políticos cobran relevancia, pero brillan por su ausencia.

Breves consideraciones Constitucionales.

Como sabemos, la Constitución de un país es la punta del Ordenamiento Jurídico, por tanto, la estabilidad y claridad de la norma suprema son deseables para el mantenimiento de la Seguridad Jurídica dentro de un Estado o sistema jurídico; así que eso de ir cambiando de sistema de forma radical es, en principio, un posible error, y propuestas en este sentido deben ser tomadas con pinzas y meditando la necesidad de la misma (por ejemplo, acá podríamos decir sin temor a equivocarnos que la necesidad del cambio constitucional en el 92 – 93 no era real).

Esto no significa que una constitución no pueda o deba sufrir cambios, todo lo contrario, debe ir adaptándose al tiempo en que se aplica, pero todo cambio constitucional debe responder a una necesidad y respetar el propio proceso de cambio establecido por la Constitución, incluso si se plantea un cambio total (en este sentido cabe indicar que las propuestas de “vuelta” a la constitución no van contra la misma, puesto que se harían mediante el sistema previsto).

Acá es donde nos encontramos con dos tipos de constituciones, las rígidas y las flexibles. Cada tipo tiene sus pros y contras, las rígidas dan la sensación de estabilidad Jurídica, pero no permiten la adaptación de la norma (ni siquiera para desarrollar la misma), por lo cual, la inestabilidad jurídica (y política) son un peligro mayúsculo, puesto que cualquier cambio (puede que necesario) pasa por la derogación de la norma rígida; las flexibles pueden acarrear inseguridad jurídica si es que la Constitución se ve constantemente reformadas, y el sistema no se consolida; pero permiten, como se ve, adaptar la norma a la realidad imperante en cada momento. Por supuesto, un punto medio es bastante sano.

La Reforma Constitucional:

En la norma Suprema de 1979 el título VI se dedicaba a la Reforma Constitucional, que consta de un sólo artículo, el 306. La reforma aunque lenta no es difícil, requiere mayoría absoluta en las dos cámaras durante dos legislaturas, esto es, en una primera se aprueba, y en la siguiente se debía ratificar. Cabe indicar que el ejecutivo no podía “observar” (vetar) la reforma aprobada por las cámaras. Un dato curioso es que en materia Judicial la Corte Suprema, por acuerdo de la Sala Plena, tiene iniciativa en estas reformas constitucionales.

La Constitución del 93, en su título VI (fíjense que las coincidencias entre las dos normas supremas se dan también en detalles de estructura y organización) recoge la reforma constitucional, título que cuenta con un sólo artículo (el 206), y contempla dos procesos distintos para aprobar una reforma constitucional (alternativos entre sí). El primero, es que se apruebe por mayoría absoluta la reforma y debe ratificarse mediante referendo. La segunda está pensada en la forma de evitar el referendo. La reforma deberá ser aprobada en dos legislaturas consecutivas con una mayoría cualificada de dos tercios. Esta ley de reforma constitucional no puede ser observada por el ejecutivo. La iniciativa para la reforma es similar a la constitución del 79, aunque la iniciativa popular cambia de “número fijo” de firmas a “número relativo” y desaparece la iniciativa de la Corte Suprema (bastante lógicos ambos cambios).

La constitución del 93 ha sido reformada varias veces (8 veces si no me equivoco), las dos primeras en 1995, las últimas en el 2005.

Cualquier justificación del cambio que se realizó en el 93 de la forma en que se hizo cae por su propio peso, nada impedía que se hiciera de forma constitucional (salvo la configuración del parlamento, que recordemos, era lo que QUISIMOS votar), y podemos ir más allá preguntándonos si el cambio de constitución realmente suponía un cambio de sistema (más allá del unicameralismo frente al bicameralismo) y una necesidad social y jurídica. No, acá primó el deseo de poder de un hombre que, durante un año, tuvo todo el manejo del país de forma concentrada, y reorganizó los poderes (de forma fáctica) al margen de cualquier legalidad.

Breve comparación de las normas

Claro que hay diferencias entre ellas, aunque también hay más semejanzas de lo que, por cómo se hicieron las cosas, uno se imagina. Muchos artículos son simples copias (literalmente) o adaptaciones (sin que exista una diferencia sustantiva entre lo regulado), otras tantas veces hay pequeños cambios (en cuestión de “cantidad” del cambio, no necesariamente de “calidad”). No todo es igual, por supuesto.

Derechos de las personas:

La lista es realmente parecida, en el 93 se refuerza la idea de Propiedad, por ejemplo, en el artículo 2.16 el Derecho a la Propiedad privada y la herencia no es “limitada” explícitamente por la constitución y las leyes, como lo hacía el artículo 2.14 de la derogada norma suprema (ello no significa que la Propiedad no tiene límites, obviamente está inmersa en la configuración jurídica global del Ordenamiento, y a la interpretación conjunta de la Constitución, pero la eliminación de la explicitación de los límites de la Propiedad es importante) o cuando se habla de los derechos de los autores y creadores, en el 93 se especifica que tienen la propiedad (acá mucho podríamos hablar sobre esta “propiedad”, pero no viene a cuento) sobre sus creaciones intelectuales (artículo 2.8) mientras que en el 79 se reconoce un régimen específico de derechos sobre las obras creadas (no habla de “propiedad”, más allá de una regulación material tendentemente idéntica, aunque cabe indicar que es regulada en el capítulo sobre la Propiedad).

Propiedad:
De todas formas, esto se “nota más” en la propia regulación sobre la propiedad de cada norma (en ambos casos, título III Régimen Económico, Capítulo III, de la Propiedad, aunque en el 93 se regula en los artículos 70 a 73, y en la del 79, los artículos 124 a 129), así vemos que el Derecho de Propiedad es más “amplio” que en la constitución del 79, donde tiene un contenido más social. La Constitución de 1979 contiene un capítulo entero para “regular” la Empresa y el Estado en relación a la misma. Mientras que en el 93, en el capítulo dedicado a los principios generales del Régimen económico, es donde encontramos la libertad empresarial desarrollada.

Aquí resulta curioso que el partido de Lourdes se sienta “más cómodo” con la regulación de la Constitución del 79 que con la actual fórmula. Cabe indicar que, con las dos regulaciones constitucionales cabe la misma ley reguladora sobre la Propiedad, ya que en los marcos permitidos por ambas Constituciones existe un amplio espectro de convergencia.

Nuevos derechos:
Pero no nos centremos en un derecho tan concreto como la Propiedad, un buen ejemplo de “nuevos derechos” incorporados en la constitución del 93, como es el caso al Derecho a la Paz, medio ambiente y al descanso (artículo 2.22), derechos difusos muy actuales… pero, por su propia condición, de difícil exigibilidad. Otros derechos como el de “Legítima Defensa” no debieran ser considerados como tales, distinguiendo lo que es un “derecho” de lo que resulta una “necesidad”, pero ya que está tampoco “pasa nada”.

Ampliación de derechos “de las personas”:
Ambas constituciones tienen un artículo de ”ampliación” de derechos, en la actual se recoge en el artículo 3, en la derogada en el 5. Los artículos son prácticamente iguales, pero vemos cómo la actual regulación excluye la definición de “Social” sobre el Estado, declaración que sí hace el artículo 43 del texto, pero que por la “cuestión del Estado Social” pareciera que no se puede ampliar los derechos por analogía en ese ámbito.

Familia:
En ambas constituciones la familia tiene un lugar central, aunque en el 93 ya no tienen un capítulo propio, la regulación es bastante semejante. Ambos tienen tendencia a considerar el matrimonio como la base de la familia. Lo mismo para la protección de la Salud y la Seguridad Social… Aunque da la impresión (sin entrar demasiado) que el desarrollo hecho en el 79 es más amplio (no significa que sea más adecuado o mejor, simplemente más amplio).

Educación:
La gratuidad en la educación queda mejor garantizada en la Constitución del 79. Aunque en general responden a iguales objetivos y requisitos. La garantía de una primaria en Quechua, Aymara u otras lenguas nativas es garantizado en la del 79, mientras que la del 93 sólo reconoce su oficialidad, pero no garantiza su enseñanza.

Trabajo:
En un principio, tiene una regulación similar en ambas constituciones. Pero el proteccionismo de la constitución del 79 es mayor que el dado por la actual norma suprema. Se especifica, por ejemplo, la protección a la madre trabajadora (tal vez con un olvido del “padre” trabajador, pero recordemos la época y el funcionamiento social existente). Mientras que una norma (la del 93) prevé una protección frente al despido arbitrario, la derogada norma del 79 establece que las causas del despido serán tasadas por la ley, así pues, la amplitud de la norma actual en este tema es superior a la permitida, en principio, por la constitución del 79.

La estabilidad laboral se configura como un derecho a ser garantizado por la constitución (en el 79). La regulación de los derechos sindicales y de negociación colectiva son más amplios en la norma del 79. Aquí cabe indicar lo mismo que para la Propiedad, el espacio de convergencia entre ambas regulaciones constitucionales en un desarrollo legislativo es realmente amplio.

Derechos políticos y Deberes:
En ambos cuerpos legales el Voto se configura como obligatorio (quienes hayan leído mis columnas sabrán que estoy en contra del voto Obligatorio, aunque en esta Página se ha defendido una postura más pragmática en defensa del mismo).

Una de las grandes diferencias la encontramos en el derecho al sufragio activo por los cuerpos y fuerzas de seguridad, en la constitución vigente, por reforma del 2005 (ley 28480 del 30 de Marzo del 2005), los integrantes de los cuerpos y fuerzas de seguridad (en activo) ya pueden ejercer el derecho a voto (sólo activo, no pasivo).

Otra diferencia (actual) es la inexistencia de Servicio Militar Obligatorio (aunque la carta magna en vigor tiene una referencia al mismo, que se deben haber olvidado de quitar), cosa que en el 93 y 79 existía, aunque ya hace años se quitó la obligatoriedad del Servicio Militar.

Pena de muerte:
En la constitución del 79 sólo cabe si existe traición a la patria en caso de guerra exterior, mientras que en la del 93 se amplía al Terrorismo, en ambos casos nos debemos atener a los tratos de los que forma parte nuestro país, y a lo que diga la Ley. Es patético que aún se mantenga una previsión para aplicar la pena de muerte, es de las cuestiones que debemos ir quitando.

El Estado

Es curioso (porque parece sólo anecdótico) que las dos constituciones no recurran a la definición como Estado de Derecho (parecen presuponerlo) como sí lo hacen otras constituciones. Ambas se definen como Social y Democrática, y agregan la coletilla de “independiente y soberana”. Realmente el Soberano no es el Estado, sino que sería el Pueblo (o la Nación en otros casos, según cada Constitución), sería redundante que el Estado sea Soberano y justifique la soberanía en sí mismo. Hay que tener en cuenta que si el poder emana del pueblo (ambas lo mencionan) la soberanía es de quien tiene el poder. El Estado se configura como unitario pero descentralizado, en ambos casos.

Ambas constituciones condenan la sedición, y recuerdan que nadie debe obediencia a un gobierno usurpador (por ello, gente como Vargas Llosa, Lourdes Flores, Alan García, Fernando Belaúnde, entre otros muchos, desconocieron el gobierno de Fujimori después del Autogolpe. Aunque reaccionaron de forma distinta, Belaúnde consideró que el acto no era democrático (vaya obviedad), Vargas Llosa llamó a la insurrección popular, Alan García salió corriendo para Colombia donde pidió Asilo, y Lourdes Flores continuó con las reuniones del Parlamento disuelto en su casa (hay casas que tienen espacio).

Otro dato curioso es que la Constitución del 93 reconoce a Cusco como la “capital histórica” del Perú, que no tiene ninguna consecuencia jurídica, pero queda como una “reparación” ante el olvido de esta ciudad en beneficio de la capital determinada por los conquistadores para el Virreynato.

La promoción de la Integración, sobre todo de América Latina, aparece recogida en ambas constituciones, pero el énfasis puesto en ella por la constitución del 79 es superior (ahora, esta es una declaración de intenciones, así que realmente depende del gobierno de turno y de la coyuntura para ver si se hace y cómo se hace).

Relación con La Iglesia Católica y otras confesiones:
Ambas constituciones recogen una forma suave de confesionalidad cultural, reconociendo a la Iglesia Católica un papel histórico cultural para con la formación y desarrollo de la cultura peruana (este tipo de reconocimientos los veo fuera de lugar en una Constitución) y va un paso más allá, estableciendo el apoyo que tendrá la Iglesia por parte del Estado (aunque indica que el Estado puede colaborar con otras confesiones).

Régimen Agrario

El desarrollo que encontramos en la constitución del 79 vuelve a ser más amplio, más intervencionista. Es curioso cómo las comunidades Campesinas y Nativas, según ambas constituciones, tienen personalidad Jurídica (por mandato constitucional), pero en un caso el Estado se da la obligación de fomentar su desarrollo mediante empresas comunales o cooperativas, en la constitución del 93 se da mayor relevancia a su “identidad cultural”. En el 79 se da un refuerzo a la propiedad agraria de estas Comunidades; tal vez en el 93 dicha protección extra no era necesaria a la vista de la configuración tan amplia del derecho de propiedad.

La intervención pública y la importancia de la reforma agraria tienen una clara plasmación en el 79, y no podemos decir que en el 93 ya no eran temas importantes, porque siguen siéndolo a día de hoy. Las fórmulas de propiedad sobre el campo son amplias para la constitución del 79.

Los tres poderes

Acá podemos apreciar algunas diferencias relevantes, el Estado surgido del 93 es unicameral, derogando la bicameralidad parlamentaria existente. En ambos casos la circunscripción múltiple está presente, aunque en el 93, por sus disposiciones transitorias (la séptima en concreto) se prevé que el primer proceso con dicha constitución mientras no se lleve a cabo la descentralización será (y fue) por Distrito Único.

En ambos casos estamos ante un régimen presidencialista. Donde el presidente personifica a la Nación (¡qué peligrosas me parecen esas expresiones!). Ninguna de las dos normas permite la reelección directa (aquí cabe indicar que la constitución del 93, hasta Ley Nº 27365 del 5 de noviembre de 2000, permitía una reelección inmediata).

La configuración del Consejo de Ministros es muy similar en ambas Constituciones, al igual que las responsabilidades que los ministros tienen ante el Parlamento (en el caso del 79, cabe indicar que este control al gobierno sólo lo puede hacer la Cámara de Diputados).

El presidente del Gobierno puede disolver la Cámara de Diputados (en la Constitución del 79) o el Congreso (en la Constitución del 93) ante la reiterada censura de sus consejos de Ministro, en un caso si es censurado tres de sus consejos (en la del 79) y otro si es censurado dos de sus Consejos (en el 93), hace unos meses estuvo en boca de algunos candidatos presidenciales esta posibilidad de disolución, y como vemos, Fujimori pudo, en un principio, disolver la Cámara de Diputados (el Senado no) de una forma constitucional, pero prefirió el golpe armado.

La configuración del sistema judicial y de las garantías durante el mismo son bastante similares. Aunque en el 93 se otorga un leve poder jurisdiccional a las autoridades de las Comunidades Campesinas y nativas, con el apoyo de las Rondas.

Sobre el sistema descentralizado ya he hablado en otra columna (un breve repaso que sirve de sobra para la comparativa que acá desarrollo).

Garantías Constitucionales.

Ambas constituciones, como no puede ser de otra forma, cuentan con un Tribunal especial para la salvaguarda de la Constitución (en el 79 llamado Tribunal de Garantías Constitucionales y en el 93 con el nombre de Tribunal Constitucional le conocemos), que se encarga de ver la constitucionalidad de las normas, de solucionar en Amparo las posibles vulneraciones de Derechos Fundamentales y de velar en ultima instancia por la efectividad de los Habeas Corpus. En el 93 se incluye además el Habeas Data, para un derecho expresamente reconocido que tiene que ver con los datos personales. El Conflicto de Competencias lo resuelve el TC, según la constitución vigente.

Sobre la vigencia técnica de la Constitución del 79:

Si nos atenemos a la realidad jurídica que cada norma pretende configurar, sobre todo la principal de cualquier Estado (la Constitución), el Autogolpe de Estado y la posterior aprobación de la Constitución de 1993 no trae consigo la derogación de la constitución del 79, puesto que la misma prevé que sólo puede ser modificada o derogada según su propio procedimiento de reforma (artículo 307 de dicha Constitución, es la primera y única Disposición Final).

La Constitución del 93, por otro lado, en su disposición final Decimosexta deroga explícitamente la constitución de 1979 (y en la práctica esto se tomó con total normalidad, siendo la Constitución del 93 la aplicada y desarrollada desde entonces).

Si nos ponemos muy positivistas, la vigencia de la Constitución de 1979 puede defenderse, por tanto, el retorno a la misma se volvería un simple cumplimiento de la ley cuya vigencia jurídica y positiva no se pudo romper con el golpe de Estado. Aunque si atendemos a la realidad, veremos que la constitución de 1979 está enterrada y la vigencia real (y positiva) de la Constitución de 1993 no se puede desconocer. Pero en ningún caso la Constitución de 1993 puede ser considerada la continuación de la normalidad democrática conseguida en 1979, puesto que la ruptura y derogación de la constitución de 1979 no la tenemos en 1993, con la nueva norma jurídica, sino que tiene origen en el Golpe de Estado perpetrado por Alberto Fujimori, que rompió las reglas del juego. La declaración derogatoria de la DF 16ta de la Constitución de 1993 no tiene relevancia alguna, puesto que desde el 5 de abril de 1992 nos quedamos sin Constitución Vigente.

¿Conclusión?

Los llamamientos a recuperar la Constitución de 1979 no se fundamentan en una creencia de la mejor capacidad de la constitución de dicho año en regular el Perú, o en las “pocas” diferencias reales entre ambas normas jurídicas, sino que es una postura electoral para demostrar, de otra forma más, el rechazo a lo que significaron las prácticas fujimoristas. Volver al 79 sería volver al Servicio Militar Obligatorio, cuestión que dudo que los partidos deseen. No es meditado desde el punto de vista Jurídico. Incluso, cualquier reforma de acercamiento de la actual constitución a ciertas grandes diferencias con la norma del 79 (como el bicameralismo, o el concreto sistema descentralista) son una quimera no demasiado deseada por ninguno de los partidos que han mencionado dicha intención.

Perdonen por la extensión, prometo ser más conciso en la próxima columna.

Escrito por Jomra.

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52 thoughts on “De Constituciones ¿Por qué debiéramos volver (o no) a la del 79?

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